案情：
香港許留山食品制造有限公司(以下簡稱香港許留山)在第30類、第32類商品、第42類服務上注冊了“山留許”商標，并授權香港永升創(chuàng)建有限公司(以下簡稱永升創(chuàng)建)在上海營運該商標的特許經營業(yè)務。上海瑞兆實業(yè)有限公司根據(jù)其與永升創(chuàng)建的約定成立了第三人上海許留山食品有限公司具體進行運營，后又出資成立被告上海漢妮迪餐飲管理有限公司。被告根據(jù)第三人的授權于2004年6月至2006年4月間先后設立了5家“許留山”甜品店。2009年香港許留山確認其已授權被告和第三人在上海于2012年6月30日前使用“山留許”商標。
原告汪鵬2007年3月在第29類商品(水果色拉等)上注冊“許留山”商標。同年12月20日，原告通過公證的方式在美羅城的“許留山”甜品店購買3份甜品(鮮什果芒果布甸、多芒果西米撈、芒果西米撈)，并取得點餐單、宣傳資料各一份。點餐單和外帶食品塑料袋上標有“山留許”標識。原告認為被告銷售的上述涼拌食品屬于色拉而非冰制食品、飲料等，與水果色拉是同類商品，侵犯了原告的注冊商標專用權，故*要求被告停止侵權，并賠償原告損失人民幣30萬元。被告和第三人則認為，被告經“山留許”商標權人香港許留山許可，系合法使用該商標。原告的商標在2007年3月才獲得注冊，且商標及核定分類均不同，原告更從未使用過該商標，消費者不可能對兩個商標產生混淆。相反，原告注冊“許留山”商標是為了借助于香港許留山的“山留許”知名商標的商業(yè)價值獲得經濟效益。
經比對，原告的商標為從左到右的“許留山”簡體文字，字體為楷體，字后無底色;被告使用的商標為“山留許”繁體文字，字體為魏碑體，字后有紅色底色。
裁判
法院認為，原告享有第29類商品上的“許留山”商標專用權，但原告商標的注冊時間晚于香港許留山注冊商標的時間和被告使用商標的時間，被告銷售的食品不屬于原告商標的核定使用商品類別，被告使用“山留許”服務商標并未超出其使用范圍，且原告注冊“許留山”商標前后從未使用過該商標，消費者對該商標沒有任何認知度，不會使消費者對原、被告的商標產生混淆。因此，被告在“山留許”商標核定使用的范圍內使用其依法獲得授權的商標，不構成侵犯原告的注冊商標專用權。法院判決駁回原告的訴訟請求。
評析：
一、服務商標的使用方式
服務的無形性使得商標無法直接在服務上標明，而必須附著在一定的物品上;但服務又必須獨立于具體的產品，才能對其提供服務商標的保護。商標局《關于保護服務商標若干問題的意見》列舉了服務商標的使用方式：服務場所;服務招牌;服務工具;帶有服務商標的名片、明信片、贈品等服務用品;帶有服務商標的賬冊、發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書;廣告及其他宣傳用品;為提供服務所使用的其他物品。判斷本案的包裝袋是商品的一部分還是此處“為提供服務所使用的其他物品”，可從以下方面來甄別：(1)銷售對象的性質。批發(fā)商或零售商銷售的對象主要是產品，提供包裝袋是附帶服務，在包裝袋上使用商標是為了表明其銷售的是該商標的商品，故屬于商品商標。本案被告開設甜品店的目的是提供餐飲服務，即通過即時制作加工、商業(yè)銷售和服務性勞動，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動，提供食品本身即為服務的一種。被告的服務內容包括堂食和外帶，在餐具、點餐單及外帶包裝袋上使用商標是為了表明提供服務的來源，使消費者在消費時通過這些標識知曉為其提供服務的是誰，屬于服務商標的使用方式。(2)包裝袋本身的狀況。在批發(fā)或零售中，食品包裝袋多數(shù)在食品出廠時即已標注商標并進行了封口，時間遠早于消費者購買的時間;而服務商標中的包裝袋往往是在消費者提出要求后，在提供服務的過程中進行包裝。
綜上，被告提供的塑料袋并非食品外包裝，其上標注“山留許”商標也不表明被告銷售的是“山留許”商品，這只是被告為方便原告攜帶而提供的一種服務，商標的作用在于讓消費者識別服務的提供者。被告依授權享有“山留許”服務商標的使用權，其行為也并未超出服務商標的使用范圍。
二、服務與商品的類似認定標準
根據(jù)司法解釋，當服務行為與提供該服務所使用的商品之間存在特定聯(lián)系時，二者可視為類似，例如食品與餐飲服務。商品與服務的類似判斷無法直接參考分類表，而需從以下方面來辨明：商品與服務在性質上的相關程度;二者在用途、用戶、通常效用、銷售渠道及銷售習慣等方面的一致性;是否會導致相關公眾誤認為該商品和服務來自于同一市場主體或者有某種聯(lián)系的市場主體。本案中，被告銷售的三種食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鮮水果，水果只是其中一種原料，且其中沒有添加調味品，與原告提供的參考書中水果色拉在原材料、制作工藝等方面均存在較大區(qū)別，以相關公眾一般注意力為標準，不會對二者產生混淆。因此，被告出售甜品的服務行為與原告享有商標權的水果色拉之間不構成類似。
(作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院)
相關法律知識：
商標權是商標專用權的簡稱，是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權。商標注冊人依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權利，包括商標注冊人對其注冊商標的排他使用權、收益權、處分權、續(xù)展權和禁止他人侵害的權利。商標是用以區(qū)別商品和服務不同來源的商業(yè)性標志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成。
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