自2016年12月電子商務(wù)法草案提請全國人大常委會進(jìn)行初次審議至今，我國電子商務(wù)法立法已經(jīng)歷時一年半、經(jīng)過三次草案審議與兩次意見征集。近日，《電子商務(wù)法(草案三次審議稿)》(以下簡稱《三審稿》)公布，于2018年6月19日由第十三屆全國人大常委會第三次會議進(jìn)行了分組審議，并就此次審議稿向社會公眾征求意見。
2018年7月21日，上海金融與法律研究院邀請多位專門從事互聯(lián)網(wǎng)研究的專家在上海召開了“《電子商務(wù)法(草案三次審議稿)征求意見”專題研討會。與會專家認(rèn)為，相比于電子商務(wù)法前兩次草案，此次草案三審稿進(jìn)一步明確了電子商務(wù)經(jīng)營者的范圍，進(jìn)一步明確和細(xì)化了電子商務(wù)平臺的責(zé)任，增加了個人從事零星小額交易活動不需要辦理市場主體登記等規(guī)定;與此同時，還對大數(shù)據(jù)“殺熟”、格式合同等作出規(guī)范;明確禁止電子商務(wù)經(jīng)營者濫用市場支配地位以及電子商務(wù)平臺限制平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他平臺上開展經(jīng)營活動的行為，即通常所說的平臺“二選一”問題。但是專家認(rèn)為在諸如電子商務(wù)經(jīng)營者、電商平臺責(zé)任等關(guān)鍵問題上還存在嚴(yán)重缺陷，如果這些問題得不到解決，那么將會嚴(yán)重影響電子商務(wù)的發(fā)展。
會議就《三審稿》中的三個重要問題展開了討論，形成了基本共識。
電商立法應(yīng)該“維護(hù)市場機(jī)制，保證競爭格局”
上海金融與法律研究院執(zhí)行院長傅蔚岡從立法的屬性角度認(rèn)為，電子商務(wù)行業(yè)事關(guān)4000多萬人就業(yè)，這意味著電商法不應(yīng)該僅僅是一部行業(yè)法，《三審稿》呈現(xiàn)的事實(shí)顯示，當(dāng)前的立法太過專注于細(xì)節(jié)，太緊跟行業(yè)熱點(diǎn)。傅蔚岡認(rèn)為“立法在技術(shù)層面要處理好虛和實(shí)之間的關(guān)系，法律也要考慮穩(wěn)定性，如果過多回應(yīng)熱點(diǎn)問題，勢必會導(dǎo)致法律出來之后，在新的熱點(diǎn)面前又過時了”。
據(jù)商務(wù)部數(shù)據(jù)，我國網(wǎng)絡(luò)零售額近年來年均增速超過40%，自2013年起，已經(jīng)連續(xù)五年穩(wěn)居全球第一大網(wǎng)絡(luò)零售市場。國家行政學(xué)院行政法研究中心副主任張效羽指出，“過去十幾年中國電子商務(wù)取得了巨大的發(fā)展，也帶動了中國走向一個更為深嵌式的網(wǎng)絡(luò)社會。在沒有明確法律規(guī)范的情況下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)照樣獲得了跨越式進(jìn)步，這說明市場機(jī)制自身的力量是偉大的”。在這種情況下，立法應(yīng)該謹(jǐn)慎，避免干預(yù)市場的效率。
《三審稿》增加了經(jīng)營者和平臺的義務(wù)，例如數(shù)據(jù)報(bào)送義務(wù)等，不少學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定還可能會抬高企業(yè)進(jìn)入電商行業(yè)的門檻中國政法大學(xué)公司法研究所副所長王軍認(rèn)為，立法筑高了后入者的進(jìn)入門檻，這些規(guī)定都是針對BTAJ之類的大企業(yè)。“這會造成一個結(jié)果，保護(hù)既得利益者，阻礙電商行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，就是這個圈子未來都是這幾個大公司在玩，但創(chuàng)新往往來自于非主流層面”。
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)商學(xué)院鐘鴻鈞博士說，“出臺電商法規(guī)應(yīng)該考慮企業(yè)的監(jiān)管適應(yīng)能力，大企業(yè)有大量資源和能力適應(yīng)政策、規(guī)避政策風(fēng)險(xiǎn)，小企業(yè)是沒有這么多資源和強(qiáng)大的適應(yīng)能力的，但往往小企業(yè)是創(chuàng)新者。因此電商法的規(guī)定不宜太細(xì)，這樣有利于中小企業(yè)創(chuàng)新，此外，電商法應(yīng)該盡可能和現(xiàn)有法律融合，促進(jìn)實(shí)體和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的全面融合發(fā)展。”
三審稿對電子商務(wù)經(jīng)營者濫用壟斷地位等行為也做出了約束，復(fù)旦大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授寇宗來認(rèn)為，電子商務(wù)領(lǐng)域在技術(shù)優(yōu)勢下，商業(yè)模式更新速度非?？?，對于依靠市場力量獲得的市場優(yōu)勢地位，反壟斷應(yīng)該慎行，而反壟斷重點(diǎn)應(yīng)該集中在行政性壟斷上。上海金融與法律研究院研究員聶日明認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域是一個競爭性行業(yè)，其反壟斷是現(xiàn)有《反壟斷法》都很難解決的困難，電商法試圖把其它專業(yè)領(lǐng)域沒有明確或者爭議很大的東西在立法中明確化，是不合適的，在此期間，如果要反壟斷，可以以現(xiàn)有的《反壟斷法》來約束，這些有爭議的領(lǐng)域與問題，在各方?jīng)]有共識之前，不應(yīng)當(dāng)草率的寫進(jìn)法律。
與會學(xué)者普遍認(rèn)為，在電商領(lǐng)域立法，能粗則粗，盡量鼓勵創(chuàng)新;現(xiàn)有法律能覆蓋的范圍，無需在電商法中重復(fù)規(guī)定。一個好的電商法應(yīng)該能夠繼續(xù)鼓勵行業(yè)創(chuàng)新，維護(hù)公平的市場秩序，保持我國電商行業(yè)在全球范圍內(nèi)的競爭力，不要因?yàn)殡娚谭?，讓我們的電商行業(yè)“起個大早，趕個晚集”。
*總書記曾提出，不能讓一些過時的法律條款成為改革的“絆馬索”。“電子商務(wù)立法一定要為電子商務(wù)的創(chuàng)新發(fā)展留足空間。基于這一精神，與會學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“是法三分毒”，電子商務(wù)法本質(zhì)上應(yīng)該是去引導(dǎo)和規(guī)范這個行業(yè)更好的發(fā)展，但立法必然會擴(kuò)張立法者背后的權(quán)力，稍有不慎很有可能阻礙行業(yè)的向前發(fā)展，沒有想清楚的寧可不寫入法律。我們不希望看到電子商務(wù)法的出臺成為行業(yè)發(fā)展的一個轉(zhuǎn)折點(diǎn)”。
合理界定電商平臺的責(zé)任邊界
三審稿強(qiáng)調(diào)了電商平臺對消費(fèi)者負(fù)有的義務(wù)和責(zé)任，包括安全保障義務(wù)、審核義務(wù)，未盡到以上義務(wù)需承擔(dān)連帶責(zé)任;平臺要判斷市場經(jīng)營者是否違法或侵權(quán)。本條款保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的初衷是好的，但與會學(xué)者一致認(rèn)為本條款在法理上有一定的瑕疵，不當(dāng)擴(kuò)張了平臺的安全保障義務(wù)，與草案對電商平臺的居間人定性也不符合，過高的義務(wù)要求會提高交易成本、抬高進(jìn)入平臺的門檻，減少平臺上的合格經(jīng)營者數(shù)量。
草案第三十七條規(guī)定，“對關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”
許可認(rèn)為，規(guī)定電商平臺承擔(dān)安全保障義務(wù)不合理，安全保障義務(wù)來自于《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，特別強(qiáng)調(diào)由可以控制風(fēng)險(xiǎn)和管理風(fēng)險(xiǎn)一方承擔(dān)安全保障義務(wù)，如果這個風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不在運(yùn)營者防控能力之內(nèi)，那么運(yùn)營者不該承擔(dān)安全保障義務(wù)，而電商平臺往往無法控制和管理線下實(shí)體的物理風(fēng)險(xiǎn)。
讓平臺承擔(dān)連帶責(zé)任也存在爭議。由于電商平臺上的商家都是獨(dú)立于平臺，平臺只負(fù)責(zé)提供信息，交易發(fā)生在兩個獨(dú)立的法律主體之間，平臺無法為其上面的所有活動擔(dān)責(zé)。許可認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺連帶責(zé)任不能偏離責(zé)任相當(dāng)?shù)脑瓌t。如果平臺內(nèi)經(jīng)營者是故意侵權(quán)，而平臺只是沒有盡到審核義務(wù)，那么判定平臺承擔(dān)連帶責(zé)任幾乎沒有法律上的依據(jù)。
與會學(xué)者建議，用“補(bǔ)充責(zé)任”代替“連帶責(zé)任”比較合理，符合電商平臺的居間人定性。
另外，草案第二十八條、第三十五條、第四十一到四十四條規(guī)定，平臺要判斷市場經(jīng)營者是否違法或侵權(quán)，一旦發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者有問題、商品有問題的情況，電子商務(wù)平臺有通知刪除義務(wù)，需通過警示、暫?；蛑兄狗?wù)等措施進(jìn)行處置，如果不處置就要承擔(dān)連帶責(zé)任。學(xué)者普遍認(rèn)為此規(guī)定有擴(kuò)大平臺責(zé)任之嫌，而且也不具備實(shí)際可行性，例如知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)，讓平臺來判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)，這已經(jīng)超過了平臺的能力范圍。
浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授鐘瑞慶認(rèn)為，政府通過約束平臺來規(guī)范平臺內(nèi)經(jīng)營者，這個規(guī)定實(shí)質(zhì)上使電子商務(wù)平臺經(jīng)營者變成了行政法輔助執(zhí)行人員，讓平臺履行了公法上的監(jiān)管責(zé)任，這不太合適。與會學(xué)者認(rèn)為，對平臺連帶責(zé)任的界定不能任意擴(kuò)大，變?yōu)樾姓块T對企業(yè)的道德訴求，進(jìn)而把本該政府承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)。電商平臺不能代替政府成為“裁判員”。
電商的定義應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎
中國政法大學(xué)公司法研究所副所長王軍指出，電子商務(wù)經(jīng)營者中的經(jīng)營者概念，本身就很難定義。念界定得過于具體又可能導(dǎo)致法律的滯后。電商行業(yè)不斷創(chuàng)新、變化，一些新現(xiàn)象，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了電商法現(xiàn)有的界定范圍。
針對《三審稿》中要求“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記”，王軍認(rèn)為，經(jīng)營者應(yīng)該定義為“從事獨(dú)立、持續(xù)性有償經(jīng)營的自然人、法人組織和非法人組織”。對于那些沒有無法經(jīng)常性、持續(xù)性的營業(yè)，根本就不屬于‘商人’的范疇，不應(yīng)當(dāng)納入到經(jīng)營者范疇。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任許可建議，對于即使是經(jīng)常營業(yè)，但規(guī)模較小的經(jīng)營者(“小商人”)，采取自愿登記制已經(jīng)成為國際慣例。現(xiàn)場其它學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)過往的電商行業(yè)的發(fā)展情況，沒有將小網(wǎng)店，特別是自然人網(wǎng)店納入強(qiáng)制登記，并沒有出現(xiàn)大的社會問題，當(dāng)前的小網(wǎng)店，都需要進(jìn)行必要的信息核對和登記，身份認(rèn)定機(jī)制都有很效，在這種情況下，法律是否有必要強(qiáng)制要求幾百萬、上千萬的自然人網(wǎng)店強(qiáng)制登記?不必要的登記既浪費(fèi)社會資源，影響上千萬自然人，對現(xiàn)有行政機(jī)構(gòu)也是很大的挑戰(zhàn)。
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