近日，一篇名為《中國證監(jiān)會：互聯(lián)網公司上市必須要擁有第9類注冊商標》的文章在商標圈廣為流傳，隨后，《最新商標規(guī)定!沒有第9類注冊商標，互聯(lián)網企業(yè)無法上市!》、《證監(jiān)會的“第9類商標”，正成為奔跑在IPO路上互聯(lián)網企業(yè)的命門》相繼而出。這些文章的大致意思是：“中國證監(jiān)會在《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中明確規(guī)定：發(fā)行人應合法擁有與其生產經營有關的商標所有權或使用權。沒有第9類注冊商標的互聯(lián)網企業(yè)將無法上市!”
看到這則消息時，筆者不禁愕然，證監(jiān)會為何會就商標注冊類別問題做出如此細致的規(guī)定?帶著疑問，筆者到處查找證監(jiān)會的相關文件或者規(guī)定，但始終未能找到。經過進一步核實并分析，筆者認為其實上述觀點完全并非證監(jiān)會之意，而是一種誤傳。為避免大家的進一步誤導，筆者認為有必要澄清事實，以正視聽。
首先，我們來解讀一下證監(jiān)會頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》。該《辦法》于2006年5月18日起實施，并于2015年年底進行了修改。筆者詳細研讀了修改前后的《辦法》，發(fā)現(xiàn)修改前的《辦法》第15條有相關規(guī)定：“發(fā)行人的資產完整。生產型企業(yè)應當具備與生產經營有關的生產系統(tǒng)、輔助生產系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統(tǒng)。”但現(xiàn)行該條款在2015年底修改時予以刪除，目前修改后的《辦法》中僅有第30條與知識產權及商標有一定關聯(lián)，該條款具體規(guī)定如下：“發(fā)行人不得有下列影響持續(xù)盈利能力的情形：發(fā)行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險。”大家都能看出來，該條款并未表示有“發(fā)行人應合法擁有與其生產經營有關的商標所有權或使用權”的觀點，更無法推斷出“互聯(lián)網公司上市必須要擁有第9類注冊商標”的說法。唯一需要注意的是，企業(yè)在上市前，公司所取得或使用的商標應該是穩(wěn)定的，即不存在“重大不利變化的風險”。何種情況下會構成“重大不利變化的風險”?相信大家都熟知喬丹體育因商標案件上市被擱置的案例，早在2011年底，喬丹體育股份有限公司的IPO審核就已經獲得證監(jiān)會審核通過，但卻因2012年初邁克爾·喬丹向商評委申請撤銷其注冊商標以及后續(xù)一系列案件而導致其至今未能上市，其實當時喬丹體育使用的“喬丹”商標早已在第25類“鞋、服裝”等商品上核準注冊，只因其注冊商標被申請撤銷就被擱置，筆者認為這可以理解為“重大不利變化的風險”。因此，上述規(guī)定強調的是商標權穩(wěn)定，沒有不利變化的風險。如果擬上市企業(yè)在其核心領域使用的商標尚未取得注冊，可以算不穩(wěn)定的一種情況，同時，即便商標已注冊成功，但如果像喬丹體育的商標一樣存在被無效掉的風險，依然將會構成“不穩(wěn)定”從而影響上市。
其次，再拿實際案例來說。按照上述觀點，沒有第9類注冊商標的互聯(lián)網企業(yè)將無法上市。而筆者也帶著這一疑問去查詢了部分已上市互聯(lián)網企業(yè)在第9類的商標注冊情況：
東方財富信息股份有限公司(股票簡稱東方財富、股票代碼300059)于2010年上市，目前在軟件下載平臺上也能搜索到“東方財富”的APP，但其在第9類尚未擁有“東方財富”的注冊商標權;
大連天神娛樂股份有限公司(股票簡稱天神娛樂、股票代碼002354)于2014年上市，主營網頁網游和移動網游，其到2016年底才在第9類成功注冊一件圖形商標;
人民網股份有限公司(股票簡稱人民網、股票代碼603000)于2012年上市，其在第9類的所有商標都是無效狀態(tài)，而且該公司從未在該類別申請注冊過單獨的“人民網”商標;
湖南天潤數(shù)字娛樂文化傳媒股份有限公司(股票簡稱天潤數(shù)娛、股票代碼002113)于2007年上市，主營網絡游戲和軟件信息技術，至今并未發(fā)現(xiàn)該公司在第9類有任何商標申請記錄;
凱撒(中國)文化股份有限公司(股票簡稱凱撒文化、股票代碼002425)于2010年上市，主營IP運營、手游、互聯(lián)網文化產業(yè)投資等，其在第9類于2017年3月份才申請了4件商標，尚未能核準注冊;
新華網股份有限公司(股票簡稱新華網、股票代碼603888)于2016年10月上市，其在第9類的“新華網”商標于2016年8月份申請，至今仍未能取得注冊。
……
上述公司大都屬于滬深股市的信息技術業(yè)和互聯(lián)網服務企業(yè)，自然應屬于互聯(lián)網公司，但這些公司沒在第9類擁有注冊商標，似乎并未影響其上市和正常經營。當然，筆者在查詢過程中也發(fā)現(xiàn)，有不少互聯(lián)網上市企業(yè)都在第9類注冊了商標，比如三七互娛(上海)科技有限公司(股票簡稱三七互娛、股票代碼002555)于2014年上市，其在第9類就注冊了與其字號及股票簡稱相同的“三七互娛”商標。由此可見，在第9類注冊商標并非互聯(lián)網公司上市的必要條件，是否有商標申請注冊只與企業(yè)的商標保護意識有關系。
再次，就第9類的實際商品項目來看?，F(xiàn)行《類似商品和服務區(qū)分表》第9類的商品群組與項目眾多，與互聯(lián)網行業(yè)最為相關的莫過于0901群組，即“電子計算機及外部設備”，在這個群組中，又以“可下載的手機應用軟件”最受關注。畢竟，這個商品項目指向很明確，就是我們通俗所說的手機應用，也可叫做手機APP，而現(xiàn)在的互聯(lián)網公司大都會依托于手機APP為消費者提供服務，這難免導致大多數(shù)人認為這個商品項目對互聯(lián)網公司來說極為重要，是互聯(lián)網企業(yè)的核心商品，筆者甚至認為，這才是導致出現(xiàn)上述誤讀和誤傳的根本原因。
那事實是這樣嗎?“可下載的手機應用軟件”這個商品項目是互聯(lián)網企業(yè)所開發(fā)手機APP的核心商品嗎?要弄清楚這個問題，我們需要先分析一下，我們企業(yè)開發(fā)手機APP的目的是什么。對于大多數(shù)擁有自主手機APP的企業(yè)來說，開發(fā)手機APP的目的，應該是讓消費者更方便地享受我們的產品和服務。而我們的產品和服務到底是什么，才是問題的本質所在。只有明確我們的產品和服務是什么，才能確定優(yōu)先和重點考慮的商品服務類別。
我們從用戶的角度來分析和理解這個問題——比如時下流行的OfO小黃車，用戶在使用時，都會在應用市場下載一個“OfO”的手機APP，用戶下載這個手機APP，可不是因為這個手機APP有多漂亮，而是基于大家能夠通過這個手機APP享受便捷、實惠而且時尚的“自行車出租”服務。所以說，OfO小黃車提供的服務本質應該是“自行車出租”，而非“可下載的手機應用軟件”。這樣一來，作為OfO小黃車的運營主體，北京拜克洛克科技有限公司最應該優(yōu)先和重點考慮的商品服務類別，應該是第39類3905群組的“自行車出租、車輛共享服務”，而非第9類的“可下載的手機應用軟件”。當然，我們并非認為“可下載的手機應用軟件”這個商品項目對OfO而言不重要，它很重要，但的確不是核心和本質的產品，而應該是一個載體(工具)。
討論到這里，一定有人會提出質疑——如果一家互聯(lián)網企業(yè)的APP名稱被其他人在“可下載的手機應用軟件”注冊為商標，這家互聯(lián)網企業(yè)必然會有商標侵權的風險，甚至引起商業(yè)糾紛，導致企業(yè)業(yè)務中斷。但筆者認為并非絕對如此。
再拿OfO來說，假如有一家單位在第9類“可下載的手機應用軟件”上注冊了“OfO”的商標，作為OfO小黃車服務的提供者北京拜克洛克科技有限公司而言，就不能再開發(fā)一個手機APP來提供“自行車出租、車輛共享服務”了嗎?筆者認為，在上述情況下，北京拜克洛克科技有限公司即使開發(fā)一個APP來提供“自行車出租、車輛共享服務”，其行為并沒有侵犯第9類“可下載的手機應用軟件”商品上“OfO”的商標專用權。原因仍然在于，手機APP僅是載體(工具)，并非服務的本質。
筆者知道這種觀點會受到不少爭議。不過這種觀點已經在司法實踐的判例中能夠找到印證。在北京市海淀區(qū)人民法院“滴滴”商標侵權案判決書指出：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網經濟下，傳統(tǒng)行業(yè)開始借助移動互聯(lián)和通訊工具等開發(fā)移動應用程序，在此基礎上對傳統(tǒng)行業(yè)進行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產業(yè)模式。在這種背景下，劃分商品和服務類別，不應僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網和移動通訊業(yè)務產生的應用程序，就機械的將其歸為此類服務，應從服務的整體進行綜合性判斷”(摘自(2014)海民(知)初字第21033號民事判決書)。在杭州市濱江區(qū)人民法院“說曹操”訴“曹操專車”商標侵權案件判決書指出：“網約車服務提供者提供網約車服務依賴于應用軟件，是網約車服務以及商業(yè)性質的共性，并非網約車服務的目的。被告提供網約車運輸服務，雖與軟件密不可分，但網約車消費者在下載網約車應用軟件時，并非意圖購買該軟件，而是利用該軟件在線上約車”，“‘曹操專車’標識雖然是出現(xiàn)在網約車應用程序界面上，和該應用程序同時出現(xiàn)，但是該應用程序并非被告單獨提供用于銷售的商品，而是作為線上預約車輛、支付費用的工具，需要和線下的運輸車輛相結合，才得以完成整個專車運輸服務過程。……‘曹操專車’不是識別第9 類‘可下載的計算機應用軟件’商品的來源，其區(qū)分的是網約車服務來源”(摘自(2016)浙0108民初5704號民事判決書)。通過上述兩個判決可以發(fā)現(xiàn)，法院已經認定了“滴滴出行”、“曹操專車”商標使用的核心領域的是網約車、車輛運輸服務，而并非第9 類“可下載的計算機應用軟件”或者其他。
互聯(lián)網時代，手機APP早已滲透到了大家工作和生活之中，此刻我們正在使用的智能手機上，大多數(shù)都有一個分類——比如淘寶、天貓、京東在“購物”里，微信、釘釘、微博在“社交”里，今日頭條在“新聞”里，墨跡天氣在“生活”里……與此同時，無論在iPhone的App Store還是在安卓的手機應用市場，我們都會發(fā)現(xiàn)有一個APP的分類引導——游戲、娛樂、教育、購物、效率、美食、生活、健康、音樂、體育、社交等等，這種分類的目的在于幫助下載者通過不同的領域找到相應的手機APP。而這也說明，我們下載和使用這些手機APP的目的，是為了使用其提供的服務，這些不同的服務領域才是手機APP擁有者，即上述互聯(lián)網公司的核心類別。
我們經常通過天貓購物，無論是通過手機應用軟件，還是通過網站，或者通過實體店，它提供的始終是同樣的服務，不能因為手機應用軟件是它最重要的一種服務手段，就改變了它提供購物服務的這一本質。
需要說明的是，第9類商品對互聯(lián)網企業(yè)來說是非常重要的類別(盡管不一定是最核心、最本質的類別)，筆者也希望廣大互聯(lián)網企業(yè)盡早在第9類商品上進行商標布局，形成自己品牌的壟斷保護優(yōu)勢，同時也避免他人注冊后使用。
最后不得不闡明我們的結論：就筆者目前查詢到的信息來看，第9類是否有注冊商標，與互聯(lián)網企業(yè)能否上市，確實沒有必然聯(lián)系。
作者單位：超凡知識產權服務股份有限公司
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